IMPORTANTISSIMA SENTENZA TRIBUNALE MILANO leggere tutta e con attenzione

La presente sentenza è riferita ad obbligazioni Cirio ma ribadisce importanti principi che ben si attagliano alla vicenda dei Bond Argentini. Eccovela nella sua parte introduttiva (mentre viene omesso ciò che riguarda lo specifico della causa) :

Decisioni
Tribunale di Milano Sentenza n. 3575/2006 del 20/3/2006 Sollecitazione all’investimento – Natura pubblica e privata – Sostanza – Distinzione. Affinchè una sollecitazione all’investimento sia qualificata come privata e non sia pertanto destinata al pubblico, è necessario che l’investimento in valori immobiliari non sia funzionale ad un collocamento dei valori medesimi tra il pubblico dei risparmiatori. In altri termini, se detti valori sono sottoscritti o acquisiti con l’intenzione di farne, subito dopo o una volta decorso qualche tempo, distribuzione tra i risparmiatori, anche l’originaria sollecitazione dovrà essere qualificata come pubblica. Sollecitazione all’investimento – Effettiva destinazione al pubblico dei risparmiatori – Prospetto informativo – “Offerta indiretta” – Natura – Effetti. Pone in essere un comportamento che ben può essere definito “offerta indiretta” la banca che, in qualità di investitore istituzionale (e dunque con esonero dal prospetto informativo), abbia acquistato titoli di nuova emissione per i quali vi era un divieto di vendita diretta alla clientela retail ma che di fatto non abbia trattenuto i titoli medesimi nel proprio portafoglio in quanto li aveva già rivenduti, prima che venissero a materiale esistenza, ai piccoli risparmiatori. In detta ipotesi, la banca, vendendo i predetti titoli nella fase del cd. grey market prima della loro materiale esistenza, si è addirittura “autofinanziata” per far fronte al pagamento del corrispettivo che era tenuta a versare alle emittenti/co-manager/partecipanti al consorzio, “drenando” la provvista presso la clientela e di fatto trasferendo su di essa il rischio del collocamento dei titoli unitamente al rischio della insolvenza della emittente. In tale ipotesi, non solo può ravvisarsi una posizione di conflitto di interessi, ma prima ancora una violazione delle norme sul collocamento, sussistendo una interposizione fittizia dell’investitore istituzionale allo scopo di eludere la normativa più protettiva prevista per “l’offerta pubblica” diretta. Sollecitazione all’investimento – Comunicazioni Consob – Natura regolamentare – Prevalenza del controllo giurisdizionale – Sussistenza. L’esistenza di una comunicazione Consob, che esenta quelle che possono essere definite “offerte indirette” dall’obbligo di pubblicazione del prospetto, non vale ad escludere il sindacato del giudice sulla legittimità degli atti e dei comportamenti dell’intermediario e sulla loro rispondenza alle norme primarie e secondarie che regolano la materia, posto che le valutazioni degli organi di Vigilanza hanno natura meramente regolamentare e si pongono dunque su un piano diverso rispetto a quello del controllo giurisdizionale. Intermediazione finanziaria – Rapporti dell’intermediario con l’emittente – Conflitto di interessi – Sussistenza. Sussistono, sotto un duplice profilo, i presupposti del conflitto di interessi - per il quale l’art. 27 Reg. Consob n. 11522/98 impone l’espressa informazione del cliente e l’autorizzazione scritta di quest’ultimo all’effettuazione dell’operazione - nel caso in cui la banca intermediaria sia creditrice della società emittente le obbligazioni ed abbia, attraverso società del proprio gruppo, direttamente partecipato al consorzio di collocamento dell’emissione obbligazionaria. Intermediazione finanziaria – Generica indicazione dell’obbligazione negoziata – Differente regime giuridico – Aliud pro alio – Risoluzione del contratto. La sola indicazione “Cirio”, senza alcun riferimento alla circostanza che si trattava di obbligazioni estere emesse in Lussemburgo, induce il risparmiatore a fare riferimento ad un titolo italiano emesso dalla nota azienda agroalimentare italiana e dunque ad una tipologia di obbligazioni emesse in conformità alle regole del mercato italiano. In tale ipotesi, la inconciliabile disparità del quadro normativo di riferimento (vale a dire le peculiari e differenti leggi del Lussemburgo rispetto a quelle dell’ordinamento italiano) comportano la radicale diversità del titolo effettivamente consegnato rispetto al programma contrattuale sulla base del quale l’investitore ha accettato di acquistare i titoli obbligazionari. E tale diversità giuridica e sostanziale nella cosa consegnata appare idonea a costituire la fattispecie dell’aliud pro alio, con conseguente fondatezza della domanda di risoluzione del contratto ai sensi dell’art. 1453 c.c. Intermediazione finanziaria – Rifiuto dell’investitore di fornire informazioni – Conseguenze – Valutazione della adeguatezza dell’operazione – Conseguenze. Il rifiuto del cliente a fornire informazioni sulla propria situazione finanziaria e propensione al rischio, anche se frutto di autodeterminazione piuttosto che incoraggiato dal funzionario della Banca, non vale, come noto, ad esonerare l’intermediario dall’obbligo di informazione e dalla verifica del profilo di adeguatezza del prodotto finanziario oggetto di negoziazione. Da tale rifiuto si deve desumere “una propensione al rischio minima o ridotta, una scarsa conoscenza degli strumenti finanziari e, di conseguenza, obiettivi di investimento orientati alla conservazione del capitale investito, piuttosto che alla massimizzazione della redditività” ciò in quanto dalla interpretazione della disciplina regolamentare citata “non possono discendere conseguenze sfavorevoli al cliente” (così Trib. Monza 16.12.2004 e Trib. Mantova 01.12.2004). Intermediazione finanziaria – Doveri informativi dell’intermediario – Effettiva conoscenza dell’operazione – Adeguatezza – Necessità. Gli obblighi informativi possono considerarsi concretamente adempiuti solo quando l’investitore abbia pienamente compreso le caratteristiche dell’operazione, atteso che “la conoscenza deve essere una conoscenza effettiva e (…) l’intermediario o il promotore devono verificare che il cliente abbia compreso le caratteristiche essenziali dell’operazione proposta non solo con riguardo ai relativi costi e rischi patrimoniali ma anche con riferimento alla sua adeguatezza” (così Trib. Firenze 30.05.2004 e Trib. Roma 08.10.2004). Negoziazione al cd grey market – Conoscenza del prodotto negoziato e doveri onformativi dell’intermediario – Insussistenza. Qualora la negoziazione del prodotto finanziario sia avvenuta in fase di grey market e prima ancora della pubblicazione dell’offering circular, è assai improbabile ipotizzare che la banca intermediaria, non disponendo di adeguate informazioni, abbia potuto assolvere al proprio obbligo informativo. Intermediazione finanziaria – Adeguatezza dell’operazione – Contenuti della valutazione – Effetti. L’adeguatezza di una operazione deve essere valutata sotto molteplici profili, adottando cioè tutti i criteri stabiliti dall’art. 29, 1° comma del Reg. Consob n. 11522/98, secondo il quale ogni operazione può essere inadeguata per tipologia, per oggetto, per frequenza o, ancora, per dimensione. Ne deriva che ognuna delle cause per le quali l’operazione può stimarsi inadeguata deve essere specificamente posta all’attenzione dell’investitore e spiegata nel suo contenuto, onde porre l’investitore medesimo nella condizione di valutare al meglio l’opportunità di procedere o meno all’investimento (in questo senso si confronti Trib. Mantova 1/12/04 e Trib. Monza 16/12/04). Intermediazione finanziaria - Violazione dei doveri di informazione e violazione delle norme sulla distribuzione dei titoli – Inadempimento e nullità – Distinzione – Effetti. Benché la violazione degli obblighi di informazione (sul prodotto finanziario, sulla esistenza di ipotesi di conflitto di interessi, ovvero sulla non adeguatezza dell’operazione) debba essere sanzionata sul piano dell’inadempimento, la violazione delle regole che presiedono (a monte) la distribuzione dei titoli sul mercato, in considerazione dei più generali interessi sottesi, deve essere sanzionata con la nullità ex art. 1418 c.c. per contrarietà all’ordine pubblico economico. Intermediazione finanziaria - Violazione delle norme sulla sollecitazione all’investimento – “Offerta indiretta” – Nullità - Sussistenza. La violazione delle norme sulla sollecitazione all’investimento tramite la cd “offerta indiretta” è idonea a fondare una declaratoria di nullità dei contratti per violazione del superiore principio della integrità dei mercati, oltre che per la prospettabilità di una ipotesi di negozio in frode alla legge. Intermediazione finanziaria – Danno all’investitore – Quantificazione – Onere della prova. In mancanza di una specifica prova relativa al rendimento medio del portafoglio dell’investitore (indice che potrebbe costituire un utile riferimento per la individuazione del pregiudizio sofferto a causa del mancato impiego alternativo del danaro) sulle somme oggetto di restituzione all’investitore danneggiato appare congruo liquidare gli interessi legali dalla data degli esborsi al saldo.

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